臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第550號  公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官  被　　　告　黃宏昌  　　　　　　　　　  　　　　　　　　　  選任辯護人　張智宏 律師  　　　　　　邱炎浚 律師  上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度  偵字第4452號），本院判決如下：      主  文  黃宏昌犯不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑捌年陸月。褫奪公  權伍年。所得財物新臺幣伍拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一  部無法追繳時，以其財產抵償之。  其他被訴不違背職務收受不正利益及賄賂部分均無罪。      犯罪事實  一、黃宏昌於民國80年5 月1 日至95年5 月16日間，擔任苗栗縣      環境保護局（下稱苗栗縣環保局）局長，有承縣長之命綜理      局政，並指揮監督所屬員工之法定職掌，係依據法令從事於      公務之人員。對於91年度「苗栗縣加強街道揚塵洗掃計畫」      （下稱揚塵洗掃計畫）之議價續約，監督屬下簽具辦理意見      ，並予轉呈縣長核定，乃屬於其職務上應為之行為。惟因見      苗栗縣環保局於88年下半年度、89年度、90年度之揚塵洗掃      計畫均由其舊識曾思宗所負責之普鉅環境工程有限公司（下      稱普鉅公司）得標，竟於90年5 、6 月間某日，在苗栗縣環      保局局長辦公室內，親自向曾思宗表示：你做這麼多年了，      應該賺很多錢，拿一些出來。曾思宗為求能順利取得上述揚      塵洗掃計畫91年度之議價續約權，乃予應允，並於估算成本      及利潤後，決定給予黃宏昌新台幣（下同）50萬元，惟因當      時曾思宗財務困難，乃與黃宏昌商量開立遠期支票支付賄款      ，經黃宏昌同意後，曾思宗便於90年5 、6 月間之另一某日      ，將配偶張嬿玲所開立、票號BJB-0958496 號、發票日為90      年8 月26日、帳號40781 號、面額50萬元之土地銀行頭份分      行支票，攜至上開黃宏昌辦公室，親自交付予黃宏昌收受，      並請託黃宏昌幫忙普鉅公司取得91年度揚塵洗掃計畫之議價      續約權，黃宏昌亦表示會盡量幫忙，而對於職務上之行為收      受賄賂。  二、又黃宏昌於收受上開支票後，為掩飾不法所得，乃於90年8      月下旬某日，將該支票交付平日幫忙環保局職員到銀行存、      提款之不知情工友溫月美，並向溫月美表示因為不想讓配偶      知悉，請溫月美將上開支票存入溫月美名下帳戶，待支票兌      現後，會再通知溫月美提領存入其個人帳戶內。溫月美乃遵      照黃宏昌之指示，於90年8 月29日，將上開支票提示存入自      己設於臺灣銀行苗栗分行之029004079016號帳戶中，嗣該支      票於90年8 月30日兌現入帳，隔日溫月美即依黃宏昌指示，      前往臺灣銀行苗栗分行，先填寫取款憑條，將該筆甫兌現之      50 萬 元從自己上開029004079016號帳戶中悉數提領後，再      依照黃宏昌所交付之存摺填寫存入憑條，將50萬元全數存入      黃宏昌設於臺灣銀行苗栗分行之02900407 5785 號帳戶中，      而普鉅公司亦順利取得上開91年度揚塵洗掃計畫。      理  由   甲、關於證據能力之認定  一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑      事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本案中證人曾思宗      、張嬿玲、溫月美、李炯源、房子貴、鞏玉華於警詢中之供      述（調查局人員於執行犯罪調查職務時，依調查局組織條例      第23條均視同司法警察官或司法警察，故對於調查局人員詢      問之供述，均屬警詢中供述），既經辯護人對其證據能力表      示異議（本院卷第112 頁），又查無法定得為證據之例外情      形，依照上述規定，自應認為無證據能力。  二、除上述證據外，兩造對於本案相關之證據資料，均不爭執其      證據能力（本院卷第112頁），附帶在此說明。  乙、有罪部分  壹、認定犯罪事實所根據之事實及理由  一、被告於偵、審中對於自民國80年5 月1 日至95年5 月16日間      ，擔任苗栗縣環保局長、91年度之揚塵洗掃計畫曾由其屬下      簽具意見由曾思宗所負責之普鉅公司直接議價續約，並由其      轉呈縣長核示以及曾收受曾思宗所交付面額50萬元支票之事      實，均坦白承認。其中：苗栗縣環保局長之法定職掌為承      縣長之命綜理局政，並指揮監督所屬員工，有「苗栗縣環保      局分層負責實施要項」之明文規定可憑（本院向苗栗縣環保      局調取之證物【附件三】，外放，相關函文見本院卷第81頁      ），故其為依據法令從事於公務之人員；91年度苗栗縣就      揚塵洗掃計畫與普鉅公司直接議價續約乙事，並有當時之承      辦技佐鐘碧霞擬具後逐級上呈而由被告批示「呈請核示」之      簽呈影本附卷可證（臺灣苗栗地方法院檢察署95年他字第      273 號卷【下稱他字卷】第129 頁）；由該簽呈及上述      環保局長之法定職掌以觀，被告監督屬下簽具91年度苗栗縣      揚塵洗掃計畫之辦理意見，並予轉呈縣長核定，乃屬於其職      務上應為之行為；被告曾收受曾思宗所交付之面額50萬元      支票乙事，也經由證人曾思宗於偵、審中予以證實，及由證      人溫月美於偵查中詳細證述其代為提領輾轉並經由其帳戶再      存入被告帳戶之過程（他字卷第110 頁），並有該紙支票      影本、相關取款、存入憑條附卷可證（他字卷第385- 393      頁）。因此，以上各該事實，應可認定。  二、被告有如犯罪事實欄(一)中所述之收受賄賂行為，則經證人曾      思宗於偵、審中有詳細之指證。其於本院審理中，由被告自      己親自詰問時，仍向本院明確表示：被告收受50萬元是索賄      （本院卷第161 頁）。且經本院提示其如此相關證詞，將可      能導致被告被判刑，證人曾思宗於表明瞭解後，仍證稱：我      希望這是一筆借款，但是找不借款的資料等語（本院卷第15      9 頁）。可見證人曾思宗在主觀上並不希望對被告為不利證      詞，此從本案偵查之緣由，係因機關之政風單位所移送，並      非證人曾思宗主動出面檢舉，在犯罪過程進行中，被告與證      人曾思宗均互蒙其利，亦可印證理解。在此情形下，證人曾      思宗不利於被告之證言即具有相當高之可信度而可採信。相      反地，證人曾思宗在偵查初期為被告有利之證詞，應是迴護      被告之詞，不足採信。  三、根據證人曾思宗於偵訊中之證詞指出：「（問：你（指證人      曾思宗，下同）90年給他（指被告，下同）那筆50萬元，是      為了續約？）為了91年續約。」、「（問：他有跟你說可以      幫助你續約？）他很清楚。」、「（問：他有承諾要幫你？      ）他說盡量。」等語（他字卷第40頁），充分顯示其所支      付被告面額50萬元支票，與上述被告監督屬下簽具91年度揚      塵洗掃計畫辦理意見，並予轉呈縣長核定之職務上之行為，      兩者間具有對價關係，前者正是後者之代價。雖然證人曾思      宗對於此段陳述於本院審理中曾一度改稱：記憶中沒有這樣      講，續約被告幫不上忙等語（本院卷第146 頁），但經本院      提示當時之偵訊筆錄追問結果，證人曾思宗最終仍表示：是      為取得年度續約權，才交付該筆款項等語（本院卷第156-15      8 頁）。況且，50萬元之金額，並非小額款項，證人曾思宗      也於辯護人詰問時指出：當時對他而言，是很大的負擔（本      院卷第145 頁）。若僅為討好被告或給被告人情，而未經被      告許以任何職務上行為之承諾，未免不合情理。相反地，如      以91年度之揚塵洗掃計畫議價續約與50萬元之利益相衡量，      以社會事理而言，可謂具有相當性。因此，證人曾思宗上述      於偵訊中之證詞，應可採信。  四、被告有如犯罪事實(二)中所述之掩飾自己職務上收受賄賂所得      財物之行為，其相關證據與上述認定被告收受50萬元支票之      證據，均相同一致，不再逐一論列。被告收受50萬元支票後      ，不經自己之帳戶提示兌現，卻委由不知情之苗栗縣環保局      工友溫月美以其帳戶提示兌現，其後又以提領及存入現金之      方式，實際取得該50萬元之款項。經由被告此一行為之安排      ，已具有切斷資金流向追查之效果：若非經由檢調人員逐一      清查苗栗縣環保局之人員，比對普鉅公司使用支票帳戶內之      資金是否流向各該人員，並追查其與被告之關連，而僅追查      被告之帳戶內之資金來源是否有來自普鉅公司，或僅追查普      鉅公司所使用支票帳戶內之資金去向是否有流向被告，並無      法得知該50萬元係由普鉅公司流向被告，故其為掩飾犯罪所      得財物之行為，應可認定。  貳、有利被告證據不採納的理由      被告否認犯罪，主要是辯稱：證人曾思宗所證述之50萬元      支票，純粹是證人曾思宗以該支票向被告貼現周轉，並非賄      賂款項；被告雖然身為苗栗縣環保局長，但91年度的揚塵      洗掃計畫續約並無決定權限等情。辯護人也為被告提出下列      幾點辯護：被告對於91年度的揚塵洗掃計畫議價續約僅有      簽呈核轉縣長之權限，證人曾思宗根本沒有為此行賄被告之      必要；證人曾思宗如真要行賄被告，被告如真要收受賄賂      ，又為何要使用支票而留下證據？此當於常理不符；證人      溫月美證述之內容，不足以證明該支票即為賄賂，被告僅是      因台銀帳戶存摺未在身邊，所以使用溫月美帳戶代為提示領      款；證人曾思宗在遭到羈押前，並未為不利被告之供述，      乃遭羈押後，為求自保，不免構陷被告，而有冤抑被告之危      險；依證人即曾思宗之妻張嬿玲之證述，本案中之50萬元      支票正是為調借款項所用，且向何人借調，證人張嬿玲未必      知悉，因此，其證述普鉅公司與被告間無金錢往來，不足為      被告不利之認定（以上各點辯護，詳見本院卷第208-238 頁      ）。惟查：  （一）50萬元是金額不小的款項，依照被告於本院所述，其案發        當年之月薪不過8 、9 萬元，年薪在百萬元之譜，則50萬        元相當於相近半年之薪資所得（本院卷第177 頁）；其又        自承借出此筆款項並無任何擔保，純粹是基於朋友之長久        友誼（本院卷第179 頁），如此高風險且金額不小之借款        ，依照常理，被告應對其來龍去脈有相當印象才是，至少        不至於全無記憶或者背離基本情節太遠，然而綜觀其偵、        審中之供述情形，卻令人難以相信此項50萬元借款之說法        是其所親身經歷之事實。以下即逐一論列說明：     1、95年7月26日被告首次接受調查局人員詢問時，供稱：與        曾思宗間僅有90年底、91年初之2次金錢往來，分別為30        萬元、20萬元，除此之外，別無任何金錢往來，態度甚為        確定（他字卷第167 、168 頁）。     2、95年7 月27日檢察官向本院聲請羈押被告，於本院訊問時        ，被告又供稱：平常與曾思宗之間有私人借貸兩次，並於        本院提示環保局工友溫月美曾在其帳戶存入1 筆50萬元款        項時，表示沒有印象（他字卷第17、21、22頁）。     3、95年8 月24日被告於偵查中向本院聲請具保停止羈押，而        由本院訊問時，並無法明確解釋該張50萬元支票之緣由，        僅模糊地陳述：支票是在民國90年，借款是在91年，兩者        間不無巧合或誤會。此外，在此次訊問中，被告特別說明        ：在公務員生涯中，僅用過2 張支票（本院95年度偵聲字        第160 號卷第12頁）。     4、95年9 月20日檢察官提訊被告時，其供稱：曾思宗是拿該        票來貼現，數目就是票面金額；曾思宗貼現時，被告沒有        現金，因而向彭國媛周轉，等到要還彭國媛時，才借用溫        月美之帳戶處理，從溫月美帳戶領出後還給彭國媛等語。        經檢察官提示溫月美提領50萬元存入其帳戶之存入憑條時        ，則改稱：時間很久，沒有辦法記得很清楚（臺灣苗栗地        方法院95年度偵字第4452號卷第217 、218 頁）。     5、95年9 月26日檢察官向本院提起公訴，由本院進行移審接        押訊問時，被告供稱：是曾思宗拿50萬元的支票來向被告        調現，被告再向朋友調現；50萬元經由溫月美之帳戶提示        兌現，再提領出來存入被告帳戶，是要還給另一朋友（本        院卷第14-15頁）。     6、95年10月4 日本院進行第1 次準備程序，聽取被告答辯意        見，其陳稱：曾思宗拿支票請被告貼現，被告沒有錢，所        以找彭國媛周轉，錢是親手交給曾思宗的（本院卷第52頁        ）。     7、95年12月21日本院審判期日最後訊問被告時，其則供稱：        事隔那麼多年，沒有辦法肯定借給曾思宗的錢是如何來的        ，憑記憶所及有2 個管道，1 是自己的存款，1 是找朋友        週轉（本院卷第179頁）。  （二）如就被告之上述各次供述，稍加分析比對，不難發現所謂        「支票貼現借款」之說，實存有太多不合情理又自相矛盾        的破綻，而難以採信：     1、如前所述，50萬元是高風險且金額不少之借款，何以被告        在95年7 月26日、同月27日兩次供述時，完全沒有記憶？        況且縱經本院提示工友溫月美曾在其帳戶存入1 筆50萬元        款項時，仍表示沒有印象。甚至在將近1 個月後之同年8        月24日仍無法較為具體地交代「支票貼現借款」之經過情        形。如是親身經歷之事實，且據其前後陳述，公務員生涯        中僅用過2 張支票，又怎會如此？     2、被告於95年9 月20日終於首度較為詳細地說明「支票貼現        借款」之經過，但在檢察官未提示溫月美之存入憑條時，        被告卻仍明確供稱託溫月美提示兌現後，就直接還給彭國        媛，等檢察官提示上述憑條後，卻又表明時間太久記不清        楚。檢察官就此指摘被告是證據蒐集到哪裡，就臨訟編纂        到哪裡，實非無據（見起訴書第6 頁倒數2 、3 行。     3、依被告於95年9 月20日、同月26日、同年10月4 日之3 次        供述，均明確指出其借給曾思宗之50萬元是向朋友週轉而        來，甚至其中2 次供述還指出週轉來源就是彭國媛，何以        在本院最後訊問被告時，被告又轉而不確定提供借款之來        源，表示也有可能是自己的存款？尤有甚者，依其所述，        其貼現借款時，是親自將錢交給曾思宗，一次交付50萬元        之現金，何以竟然會曾經1 度完全毫無記憶，並在記憶恢        復後，無法確定前後情節，仍有供述前後不一之情形？  （三）被告對於91年度的揚塵洗掃計畫續約並無最終決定可否之        權限，此由前述承辦技佐鐘碧霞擬具之簽呈上，被告係批        示「呈請核示」之簽呈，而非直接決行之記載，應可認定        （他字卷第129 頁）。然而，職務上收受賄賂罪之成立        ，並無須行為人有最終決定可否之裁量權，縱使是行為人        職務上之應為行為，只要有收受賄賂之情形，仍可成立該        罪。更何況，在縣長核准續約後，簽約議價之底價核定權        仍為局長權限，局長對於底價之核高及核低仍有決定權，        此經現任之苗栗縣環保局局長於本院依刑事訴訟法第278        條規定報告時說明甚詳（本院卷第107 頁）。因此，證人        曾思宗並非全無行賄被告之必要。又本件被告就上述簽呈        批示時未簽註任何不利於普鉅公司之意見，事後普鉅公司        又順利議價簽約，就整個過程及結果看來，即可認為被告        已就職務上應為之行為對於普鉅公司有所幫助。  （四）被告雖然以收受支票之方式收受賄賂，但已利用環保局工        友溫月美居間提示兌領轉存入自己帳戶之方式，切斷自己        與普鉅公司間之資金流向連結，被告主觀上認為如此安排        已經足以逃避資金追查，自然無懼於收受支票。另一方面        ，被告向曾思宗要求本案賄賂時，僅是以要求回饋之方式        ，表示：「你做這麼多年了，應該賺很多錢，拿一些出來        」，並非以職務上之權勢要脅（否則另涉貪污治罪條例第        4 條第1 項第2 款），曾思宗並非沒有選擇餘地，其剛好        表示願意配合，此時被告縱因收受支票，未若收受現金理        想，但為免曾思宗日後反悔，且已預料將有上述切斷資金        流向之安排，因而直接接受支票賄賂，未再等到曾思宗有        現金時才予收受，亦應於情理無違。至於事後因檢調人員        全面清查資金流向，比對串連出溫月美帳戶於本案中之連        結關係，應是被告與曾思宗始料所未及。  （五）證人溫月美之證詞本身確實不足以證明該筆支票即為賄賂        ，然從被告指示溫月美對於該筆支票資金之曲折處理方式        ，應可推論該筆支票資金之來源並非單純，否則該筆支票        之發票日為90年8 月26日，溫月美存入帳戶委託提示之時        間為90年8 月29日（他字卷第385 、386 頁），顯示被        告並非急於使用該筆資金，既然如此，何以不等到台銀存        摺帶到身邊時，才提供溫月美存入提領，卻要輾轉經過溫        月美之帳戶，承擔溫月美從中侵占之風險？何況，如此安        排作法，依照溫月美之偵訊中證詞，被告當時對溫月美即        無法提出合理說法，卻僅以「怕太太知道」做為搪塞（他        字卷第110 頁）。如果該筆50萬元真的是曾思宗之貼現        票款，且事後必須返還原先週轉之友人，則有何怕太太知        道之理？雖然辯護人質疑證人溫月美此段證詞可能不實（        本院卷第222 頁），然而證人溫月美究竟有何偽證動機？        其又怎能知悉應如何證言始對何人有利或不利？顯見被告        之此部分作為，實已難為合理解釋。  （六）證人曾思宗之證詞並非本案中唯一之證據。被告對於自己        何以收受該筆支票，根本無從為合理之說明交代，其收受        後之處理方式，更是違背常情常理，均已詳述如上。在此        情形下，證人曾思宗於偵、審中不利於被告之證詞正好說        明全案事實發展之合理性。因此，採信其證詞可謂已無合        理懷疑。  （七）證人張嬿玲之證述固然不足為被告不利之認定，但曾思宗        行賄地方政府官員，不僅在道德上可議，在一般人之法律        認知上，更是涉及刑責之危險行為，曾思宗為免讓妻子擔        心，隱瞞開具本案支票之實際用途，僅告以係調現使用，        於情理上應可理解。因而，證人張嬿玲雖證稱本案中50萬        元支票是調借款項使用，並不足為被告有利之認定。  （八）綜上所述，本件事證明確，被告之辯解應為卸責之詞，不        足採信；辯護人之辯護亦無從為被告有利之認定。被告犯        行可以認定，應依法論罪科刑。  參、論罪科刑的理由  一、新舊法適用之比較      被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例、貪污治罪條例      均自95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有      關，且應與修正施行前之規定比較有利行為人與否者，並其      於本案比較結果，說明如下：  （一）貪污治罪條例第2 條：關於適用貪污治罪條例犯罪主體之        規定，修正前原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本        條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務        之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後則規定：「公務        員犯本條例之罪，依本條例處斷。」而關於公務員之定義        則回歸刑法第10條第2 項，亦即包括下列人員：1 、依法        令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權        限，以及其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限        者；2 、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事        與委託機關權限有關之公共事務者。兩相比較，顯然以修        正後之規定，對於犯罪主體顯然有較為限縮之規定，惟以        本件被告之情形，不論適用修正前後之規定，均符合貪污        治罪條例關於犯罪主體之規定，故此項修正對於被告有利        不利，並不生影響。  （二）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為        （銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前        段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨        幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正        施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之        ，應以修正施行前之規定，有利於被告。  （三）刑法第55條：關於牽連犯之規定，刑法修正施行前，犯一        罪而其方法或結果之行為犯他罪名，從一重處斷。修正施        行後，則刪除牽連犯之規定，僅餘想像競合犯之規定，原        屬牽連犯之情形，須改依數罪併罰定應執行刑，將較以牽        連犯從一重處斷，不利於被告。故應以修正施行前之規定        有利於被告。  （四）新舊法適用比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像        競合犯、牽連犯、連續犯，結合犯，以及累犯加重、自首        減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切        情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度        第8 次刑事庭會議決議）。從而，本案綜合上述一切修正        施行前後規定之比較結果，應以修正施行前之規定，有利        於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段一體適用修正施行        前之規定。  （五）至於刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律        依據，應依一般法律適用原則，適用現時有效施行之修正        施行後規定，而無比較修正前後何者有利於行為人之問題        。再關於刑法第37條之褫奪公權規定，雖亦有修正施行，        但其係屬從刑，本係附屬於主刑，不生比較輕重問題，附        帶在此說明（最高法院24年上字第5292號判例參照）。  二、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之犯罪是為最輕本刑5 年      以上有期徒刑之刑之罪，屬於洗錢防制法所稱之重大犯罪（      該法第3 條第1 項第1 款規定參照）。故被告的行為是犯貪      污治罪條例第5 條第1 項第3 款的不違背職務收受賄賂罪及      洗錢防制法第9 條第1 項的掩飾自己重大犯罪所得財物罪。  三、被告所犯不違背職務收受賄賂罪，於收受50萬元支票後即已      完成，其後指示利用不知情之環保局工友溫月美提示兌現該      支票，已與上述收受賄賂罪無關，惟該利用行為就掩飾自己      重大犯罪所得財物罪而言，應為間接正犯。  四、被告所犯洗錢防制法第9 條第1 項之行為，本經檢察官於起      訴書犯罪事實欄中，予以載明，僅於所犯法條項下漏未記載      ，惟本院於審理中已就此罪名一併告知，並請兩造就此罪名      一併攻擊防禦（本院卷第172 頁），在此併予說明。  五、被告所犯上述2 罪，其中洗錢行為應為收賄行為之結果行為      ，故應依修正前刑法第55條，從一重即不違背職務收受賄賂      罪處斷。  六、量處主刑的理由：      審酌被告身為地方政府之一級主管官員，不思潔身自愛，其      所為犯行，敗壞官箴，嚴重傷害地方政府之廉潔形象，收賄      金額達50萬元，且就其犯罪所得尚知以洗錢手法，規避資金      流向追查，犯罪手段並不單純，犯後矢口否認犯行，經檢察      官於偵查中曉諭自白減刑之規定（偵字卷第218 頁），仍然      心圖僥倖，而未坦承認錯，欠缺悔改誠意，應從重量刑，檢      察官雖因此求刑有期徒刑10年，惟以被告犯罪之規模及金額      尚不能與其他重大之貪瀆案件相提並論，基於罪刑相當原則      ，此項求刑尚嫌過重等一切情狀，故量處如主文所示的主刑      。  七、關於從刑  （一）犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告        褫奪公權，貪污治罪條例第17條有明文規定。本件被告既        經本院適用貪污治罪條例論罪並處以有期徒刑以上之刑如        前，自應宣告褫奪公權。故斟酌其全部情形，依刑法第37        條第2 項之規定，宣告褫奪公權5年。  （二）被告因本件犯行所得財物新台幣50萬元，應依貪污治罪條        例第10條第1 、2 項規定予以追繳，如全部或一部不能追        繳時，應以其財產抵償之。又職務上之行為收受賄賂罪所        侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人        ，法律無保護之必要，故法院對於犯該罪之被告，應依同        條例第10條諭知沒收賄款，不能將該款發還交付賄賂之人        （最高法院80年度台上字第1546號判決參照）。因此，上        述追繳之50萬元，自應宣告併為沒收之宣告。  （三）另雖洗錢防制法第12條亦有關於沒收犯罪所得財物之規定        ，但依主從不可分原則，從刑應適用與主刑相同之法律而        為宣告，故本件應依貪污治罪條例第10條第1 、2 項宣告        追繳沒收，而無適用洗錢防制法第12條規定之餘地，附帶        在此說明。  丙、無罪部分  壹、檢察官之起訴意旨  一、起訴事實  （一）黃宏昌因見曾思宗對其索求均能應允，復要求曾思宗招待        其至有女陪侍之酒店飲宴作樂，曾思宗因普鉅公司自88年        度下半年起至94年間均取得上開揚塵洗掃計畫，為與黃宏        昌維持良好互動，冀求上開計畫驗收請款相關作業順遂，        亦允予照辦，而自90年起至95年5 、6 月間，或每月1 至        2 次、或間隔1 、2 個月1 次，招待黃宏昌前○○○市○        ○路○段金錢豹酒店金山○○○市市○路金錢豹酒店市政        店，由酒店幹部鞏玉華接待後，安排公關小姐坐檯，陪同        黃宏昌、曾思宗及一同前往之友人唱歌、喝酒、跳舞，每        次消費2 、3 萬元至7 、8 萬元不等，均由曾思宗簽帳後        ，於次月初由金錢豹酒店帳務員房子貴等，檢具金錢豹酒        店所開具之晉啟飲料店、德隆視聽、芳鄰餐廳、聯膳餐廳        、滿意視聽、新象視聽、君悅飲料店之同額發票，向曾思        宗或張嬿玲請款，並由張嬿玲以開立支票方式支付，總計        黃宏昌接受曾思宗招待至酒店消費所收受獲得之不法利益        達2 、300 萬元。其間，黃萬祥、蔡敏正、徐錦才、江茂        宏等人均曾在金錢豹酒店與曾思宗、黃宏昌聚會。而黃宏        昌為免行跡敗露，於苗栗縣環保局司機李炯源擔任首長司        機期間，亦曾多次於下班後，要求李炯源駕駛公務車或黃        宏昌私人車輛，搭載其由苗栗出發前○○○市○○路、惠        中路（即金錢豹酒店市政店附近）、中港路新光三越百貨        （即金錢豹酒店金山店附近）一帶，讓其於路邊下車後自        行前往上開酒店，而李炯源則於黃宏昌下車後，依黃宏昌        之指示先行返回苗栗或在附近等待。  （二）黃宏昌本人財務狀況尚佳，並無借貸需求，竟因收受曾思        宗諸多好處食髓知味，而於93年、94年農曆春節前夕，以        出國旅遊欠缺旅費為由，分別佯向曾思宗借款10萬、15        萬元，曾思宗雖知黃宏昌意非借款而係索賄，仍為彼此關        係和諧及請款順利，而分別於93、94年農曆春節前，將上        開款項攜至黃宏昌辦公室，親自交予黃宏昌收受，而對於        職務上之行為收受賄賂，嗣黃宏昌即未曾提過該事，亦不        曾表示要還錢。  二、起訴法條      貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款的不違背職務收受不正利      益及賄賂罪（下稱職務上收受不正利益及賄賂罪）。  貳、檢察官之舉證  一、職務上收受不正利益罪部分  （一）被告於偵訊中坦承曾與曾思宗一同前往台中市金錢豹酒店        之事實。  （二）證人曾思宗、張嬿玲於偵、審中之證述。  （三）證人房子貴、鞏玉華、蔡敏正、黃萬祥、徐錦才、江茂宏        、李炯源於偵查中之證述。  （四）扣案之普鉅公司支票（扣押物編號1-38、1-39、1-40、1-        41）。  （五）扣案之普鉅公司會計帳3 冊（扣押物編號1-3 、1-4 、1-        5）。  （六）扣案之張嬿玲雜記3冊（扣押物編號1-6）。  （七）被告涉嫌收受不正利益彙整表及相關發票照片1份。  二、職務上收受賄賂部分  （一）被告坦承於93年、94年農曆春節左右確有出國及於苗栗縣        環保局長辦公室內與曾思宗有10萬元以上之現金往來之事        實。  （二）證人曾思宗、張嬿玲於偵、審中之證述。  （三）被告之出入境紀錄1份。  （四）扣案之普鉅公司會計帳3冊。  （五）扣案之張嬿玲雜記3冊（扣押物編號1-6）。  參、關於本案之判斷  一、法律依據  （一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判        證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定        之，無證據不得認定犯罪事實。  （二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應        諭知無罪之判決。  （三）最高法院早於76年台上字第4986號判例指出：認定犯罪事        實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在        內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於        通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度        者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，        而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由        予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之        判決，尚不得任意指為違法。  （四）最高法院於92年台上字第128 號判例亦闡明：刑事訴訟法        第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證        責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪        事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出        之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方        法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定        之原則，自應為被告無罪判決之諭知。  二、無罪的理由  （一）職務上收受不正利益部分        黃宏昌自90年起至95年5 、6 月間，曾多次接受曾思宗招        待前往有女陪侍坐檯之台中市金錢豹酒店飲酒作樂之事實        ，業經證人曾思宗於偵、審中證述甚明（他字卷第4 、        39、40頁；本院卷第152 、155 、156 頁），並經證人即        金錢豹酒店幹部鞏玉華、金錢豹酒店帳務員房子貴、曾思        宗之妻張嬿玲、與被告及證人曾思宗曾經一同前往之友人        黃萬祥、蔡敏正、徐錦才、江茂宏等人分別就相關情節於        偵訊中證述屬實，且有晉啟飲料店、德隆視聽、芳鄰餐廳        、聯膳餐廳、滿意視聽、新象視聽、君悅飲料店之發票多        張（均係金錢豹酒店請款用所開具之發票）、普鉅公司支        票簿存根、普鉅公司會記帳3 冊（均有支付金錢豹消費之        記載）為證，甚至被告於本院審理中亦坦承曾偶遇曾思宗        而一同前往酒店，並接受招待（惟何人招待仍為保留陳述        ，見本院卷第52頁），其事實應可認定。惟查：     1、最高法院71年台上字第2836號判決指出：貪污治罪條例第        5 條第3 款之收受賄賂罪，以他人所交付之物，係本於行        賄之意思，且關於職務上之行為者，始克當之。同院71年        度台上字第4011號判決更闡明：貪污治罪條例第5 條第3        款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人        之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之        情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該        財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。又所謂賄賂固包括        假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍        須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為        ，始與犯罪構成要件相當。故上述被告之行為是否構成職        務上收受不正利益犯行，仍須視提供招待之曾思宗是否有        行賄之意思，及其提供之招待是否與被告職務上之特定行        為有對價關係，倘證人曾思宗對被告提供酒店消費招待，        是為攀附討好、維護交情，以為個人或其公司之長遠發展        或廣泛性之業務方便，參照上述最高法院判決意旨，即難        論以職務上收受不正利益罪。     2、關於證人曾思宗招待被告至金錢豹酒店消費之目的，依證        人曾思宗於偵訊中所證，是為了良好關係及請款方便（他        字卷第105 頁）；於本院審理中則證稱：是因為朋友情        誼、維持良好互動關係及長遠發展（本院卷第149 、159        頁）。惟不論是其偵訊中或審判中之證詞，均未提及其與        被告間就准予撥款之職務上行為與招待酒店消費之利益間        有任何明示、暗示之對價關係合意。可見證人曾思宗之招        待目的中關於請款方便部分，僅是證人曾思宗自己之主觀        希望，既未表達出來，更無從據以買通被告之特定職務行        為。     3、檢察官於辯論時雖謂：這種事雙方心照不宣，無庸敘明，        若非被告掌有契約驗收及付款之大權，曾思宗何必花大錢        招待被告？然而，證人曾思宗招待被告至酒店消費，既未        以明示或暗示之方法，使被告瞭解其係為「請款方便」之        對價，則其亦有可能是為議價續約之方便（90年-94 年之        揚塵洗掃計畫均由曾思宗負責之普鉅公司得標，其中90、        91、93年均採議價續約，詳見他字卷第228 頁「揚塵洗        掃計畫彙整表」）之方便，或是為驗收順利之方便及盡早        取得有利之環保局採購資訊，種種業務上之便利，不一而        足。如此做法，依常情及事理而言，並非在於買通公務員        之特定職務行為，而在於取得被告給予一切職務上之便利        與協助。惟職務上收受不正利益罪之成立，必須以職務上        特定行為作為對象，此不唯經上述最高法院判決闡釋甚明        ，亦為該罪之構成要件中「對於職務上之行為」之適當明        確解釋。如立法者有意對於本案情形加以刑事處罰，則應        使用更為概括之構成要件要素，如：公務員「因職務關係        」收受賄賂或不正利益。或者參考公務員服務法第21條第        1 款之規定，而加以入刑化（即公務員對於承辦本機關或        所屬機關工程，而與其職務有關係者，不得私相借貸，訂        定互利契約，或享受其他不正利益）。貪污治罪條例第5        條第1 項第3 款之職務上收受賄賂或不正利益罪，既未以        此形式規範，即不能予以類推適用於本案泛予一切職務上        便利之收受利益行為，否則即與刑法第1 條所揭示之罪刑        法定主義有違。     4、此外，根據證人曾思宗之證詞，其與被告一同去金錢豹酒        店，並非全由其買單付帳，也曾經由被告付錢（他字卷        第105 頁）。這一點也經過曾與兩人同行之友人即證人蔡        敏正於偵訊中予以證實（他字卷第95頁）。而被告付帳        之原因，依照證人曾思宗所述，是因為「大家熟了，他不        好意思」（他字卷第105 頁）。如果曾思宗招待被告到        金錢豹酒店消費是對於被告職務上特定行為之對價，則被        告何須「不好意思」？被告只須將曾思宗所賄求之職務上        特定行為辦好，不就對曾思宗有所交代，又何必還要付帳        回請曾思宗？從此一角度看來，曾思宗招待被告至金錢豹        酒店消費，其性質應較接近為個人或其公司長遠發展或廣        泛性之業務方便所為之攀附討好或維護交情之舉，而難認        對於被告職務上之特定行為有所賄求。     5、被告身為苗栗縣環保局長，證人曾思宗為得標簽約之廠商        負責人，被告多次接受曾思宗招待前往酒店消費，雖因刑        事法律之嚴謹構成要件規範而無法加以論罪，但其所為已        違反公務員服務法之相關規定，而應受懲戒（公務員服務        法第5 、21條參照），非謂被告如此行為即全無法律責任        ，應附帶在此敘明。  （二）收受賄賂部分        檢察官就此部分之起訴事實，固提出被告自己之供述、證        人曾思宗、張嬿玲於偵、審中之證述，以及相關文件（詳        如上述「檢察官之舉證」項下第二點）以為舉證，惟查：     1、被告雖曾於偵查中多次坦承與證人曾思宗之間有金錢借貸        之往來紀錄，惟其前後供述均係指發生於90年11月29日及        91年1 月29日之兩筆分別為30萬及20萬元之借款（他字卷        第168 、175 、176 頁；他字卷第17、18頁），此並        有另案扣押之兩只借據及收據可憑（他字卷第170 、17        1 頁）。由此可知，被告自己之供述雖然有提及與曾思宗        有10萬元以上之金錢往來，但與此部分所起訴以借款為名        之15萬元及10萬元賄款並無關連。     2、證人曾思宗雖於偵、審中均指證被告曾於93及94年農曆春        節左右以借款為名，分別收受賄款15萬元、10萬元（他字        卷第38頁、本院卷第159 、160 頁），但其於偵訊時即        表明：該2 筆款項是以現金交付，並沒有證人可以證明，        至於其他證據要去家裡找找看（他字卷第38、39頁），        至本院審理中則明確證稱：沒有辦法提供資料證明有交付        該2 筆款項給被告等語（本院卷第150 頁）。由此顯見證        人曾思宗之此部分證詞，並無其他直接確實之佐證，其可        否逕行採信，實有可疑之處。     3、檢察官於起訴書中雖又以：證人曾思宗對於被告索賄過        程陳述甚詳；被告確實曾於證人曾思宗所述時點出國，        有其入出境資料（偵字卷第224 、225 頁）可佐等兩項理        由，認為證人曾思宗之證詞並非憑空杜撰，而應可採信（        見起訴書第11頁「被告辯解不可採信之理由」項下之記載        說明）。然而，證人曾思宗本曾確實經歷被告索賄之其他        事實（見上述判決有罪部分），且該等事實並非有需特別        親身體驗之處，倘證人曾思宗有意在原來真實之經歷外，        另外添油加醋虛偽架構此部分事實，並無困難之處，故實        無從僅就其證詞之詳細，即推斷其所述可以採信，而仍須        有其他證據佐證，以免冤抑被告。又被告與證人曾思宗兩        人本為熟識多年之朋友，此為被告與證人曾思宗均共同承        認之事項（本院卷第13、155 、156 頁），因此證人曾思        宗經由平日之交情，得知其曾於農曆春節出國，並無特別        之處，應無從以此認為證人曾思宗之上述證詞有何確實之        佐證。     4、此外，檢察官所舉證人張嬿玲於偵、審中之證述、扣案之        普鉅公司會計帳、張嬿玲雜記等證據，至多均僅能證明普        鉅公司有對於苗栗縣環保局人員之交際花銷，但究竟實際        上如何交際花費，並無從由上述各該證據得知，當然更無        法推論證人曾思宗有交付此部分之2筆賄款。     5、最後應說明的是，縱使此部分認定被告已經收受了該2 筆        以借款為名目之款項，也無充分證明其與被告職務上某特        定行為有對價關係，其情形一如上述職務上收受不正利益        部分之論述，於此不再贅述。  三、綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出      證據及說服之實質舉證責任，然而仔細分析本案此2 部分之      各項證據，並無法說服本院形成有罪之心證，依照前述法律      規定及判例意旨，各該部分自應為被告無罪判決之諭知。檢      察官原就此2 部分之起訴事實與前述判決有罪部分，以（刑      法修正前）連續犯之裁判上1 罪之關係起訴，但公訴檢察官      於辯論論罪時，已改以數罪併罰論罪（本院卷第180 頁），      自應以公訴檢察官到庭言詞陳述之論罪關係為其論罪立場，      從而此2 部分應分別為無罪諭知，附帶在此敘明。  丁、適用之法律  壹、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。  貳、修正前貪污治罪條例第2 條前段。  參、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第10條第1 、2 項、第      17條。  肆、洗錢防制條例第9條第1項。  伍、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第37條第2 項。  陸、修正前刑法第55條。  本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。  中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日                    刑事第一庭    審判長法　官　 劉興浪                                        法  官   林卉聆                                        法  官   蔡志宏  以上正本證明與原本無異。  如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄  附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請  求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日  期為準。                                        書記官   張玉楓  中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日  附記論罪之法條全文貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款  有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬  元以下罰金：  三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益